Prohibiciones Legales al Fiduciario

La prohibición básica es que el Fiduciario pueda resultar "beneficiario" o "fideicomisario", es decir la persona a la que se le destinen los bienes fideicomitidos. Ello como consecuencia de la prohibición de que él pueda adquirir los bienes objeto del fideicomiso.

Esta prohibición no puede ser dispensada en el acto constitutivo del fideicomiso. Sin embargo, la Comisión Nacional de Valores ha aceptado, al aprobar algunos contratos de fideicomiso financiero, que la prohibición impuesta por la ley al fiduciario de adquirir los bienes fideicomitidos admite al menos dos excepciones, que no alteran el espíritu de la prohibición general.

Una es el caso de sobreafectación de bienes para mejor garantizar el pago de los servicios de los títulos: los créditos, en la proporción sobreafectada, deben entenderse cedidos al fideicomiso bajo la condición de ser aplicados al pago de los servicios de los títulos en caso que el monto efectivamente cedido (es decir, la proporción del monto de los créditos por los cuales el cedente recibió una efectiva contraprestación) fuera insuficiente para pagar esos servicios según el flujo de pagos estimado, de manera que si la condición no se dio, o sólo se cumplió en parte, la cesión queda sin efecto. La prohibición legal pretende evitar una transacción en la que el fiduciario puede actuar bajo conflicto de intereses, pero éste no es el caso en este supuesto, toda vez que al haber sido cedidos los créditos sobreafectados en forma gratuita, la eventual retrocesión tampoco será onerosa, y por lo tanto no hay posibilidad de situación conflictiva alguna.

El otro supuesto se da en el caso de sustitución de créditos en mora: la sustitución implica per se la retrocesión (es decir, la readquisición) de los créditos afectados, que lo será al mismo banco fiduciario si éste hubiera sido el originante o cedente original. Nótese incluso que la sustitución está prevista en el Decreto 780/95.

También está prohibido que el contrato dispense al Fiduciario de su obligación de rendir cuentas, que constituye su deber natural como administrador de bienes de terceros.

Además, se prohibe (art. 7) la dispensa de la responsabilidad del Fiduciario por actos suyos o de sus dependientes ejecutados con culpa o dolo.

En consecuencia, resultan obligaciones no dispensables al Fiduciario: (i) La obligación de rendir cuentas (art. 7); (ii) La obligación de no adquirir los bienes fideicomitidos, con las salvedades expuestas; (iii) La obligación de responder por su culpa o dolo: La ley 24.441 prohibe en su art. 7 que el contrato pueda dispensar la culpa o dolo en que pudiera incurrir el Fiduciario o sus dependientes.

Las principales obligaciones

Las principales obligaciones son:

a) Ejecutar los actos tendientes a cumplir los fines del Fideicomiso: Esta es su obligación básica. El Fiduciario debe extremar su diligencia, especialmente cuando se trate de una "empresa profesional".

b) Rendir cuentas periódicamente de la ejecución del fideicomiso: De esta obligación el Fiduciario no podrá ser liberado ni siquiera por disposición del fideicomitente, la que podrá ser solicitada por el beneficiario (Art. 6). Obligación que deberá ser cumplida de acuerdo a lo establecido en el acto constitutivo pero en plazos no mayores de un año (Art. 7, último párrafo). La rendición de cuentas se debe hacer, en principio, al "beneficiario". Pero el acto constitutivo podría prever la obligación de rendir cuentas también ante el fiduciante, o incluso a terceras personas.

c) Actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios: La Ley 24.441, en el Art. 6, recurre al estándar del "buen hombre de negocios" para calificar la prudencia y diligencia que el Fiduciario deberá poner en el cumplimiento de sus obligaciones.

d) Mantener separados los bienes fideicomitidos de los suyos propios y de los de otros fideicomisos: El Fiduciario está obligado, en todo momento, a mantener separados los bienes fideicomitidos de los propios y también de los correspondientes a otros fideicomisos. Para ello deberá llevar una "contabilidad separada" para cada fideicomiso en que intervenga. Exigencia particularmente importante en el caso de los Fiduciarios profesionales (Dto. 780, Art. 1).

e) Defender el patrimonio fideicomitido: Pudiendo ejercer todas las acciones que correspondan, tanto contra terceros como contra el beneficiario (Art. 18, primer párrafo, Ley 24.441). Como se mencionó antes, esta obligación es la contracara del derecho a ejercer todas las acciones que estén legalmente disponibles.

f) Asegurar los bienes fideicomitidos: En cuanto sean asegurables (Art. 14, in fine, Ley 24.441).

g) Transferir los bienes al fideicomisario o a sus sucesores: Al término del fideicomiso (Art. 26, ley 24.441). El Art. 26 de la ley 24.441 alude a esta obligación del Fiduciario, que hace a la esencia del fideicomiso. Cumplida la finalidad del fideicomiso los bienes fideicomitidos, o sus remanentes, deben ser entregados al fideicomisario, al beneficiario o al fiduciante, según la definición que consagra el Art. 1 de la Ley. El art. 26 alude, en cambio, únicamente al fideicomisario, o sus sucesores, como destinatario final de esos bienes. Según nuestra Ley, fideicomisario es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, con independencia de que tal calidad la pueda ejercer un tercero o bien el beneficiario o el fiduciante.

h) Otorgar los instrumentos y contribuir a las inscripciones registrales pertinentes: El Fiduciario debe, además, por imperio legal, otorgar los instrumentos necesarios para dicha transferencia de los bienes fideicomitidos y contribuir a las inscripciones registrales que correspondan en cada caso.

i) Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información: Nuestra ley no consagra explícitamente esta obligación pero ella surge de la naturaleza profesional en el caso de que actúen como Fiduciarios los bancos y entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas por la Comisión de Valores.

Las obligaciones principales del Fiduciario:

El fideicomiso o negocio fiduciario se compone de dos relaciones jurídicas: una de contenido "real", que comprende la transmisión del bien o derechos del fiduciante al Fiduciario y otra "personal" que comprende la obligación que contrae el Fiduciario de cumplir el "encargo" que constituye la "finalidad" del fideicomiso. Precisamente en esa relación "personal" u "obligatoria" radica el núcleo de deberes que constituyen la actuación del Fiduciario.

Las obligaciones del Fiduciario deben ser cumplidas con la prudencia y diligencia "del buen hombre de negocios", según lo establece la Ley 24.441 (Art. 6), que aplica en este caso el mismo "estándar" que en materia societaria (Art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales).

EL FIDUCIARIO

Los derechos y obligaciones del Fiduciario deben ser establecidos en el respectivo contrato, según la regla del Art. 4, inc. e) de la ley 24.441, estando previstos en la Sección Quinta del Contrato Marco y aquellas que pudieran preverse en los futuros Suplementos. Muchos de esos derechos y obligaciones son de naturaleza contractual, y en consecuencia, la “responsabilidad contractual” del Fiduciario será aquella que surge del Contrato Marco y Suplemento respectivo y no se diferencia de otro tipo de responsabilidad contractual de otro tipo de contrato. Sin perjuicio de ello, existe un núcleo básico de derechos y obligaciones que son de naturaleza legal, y que delimitan la esfera primaria de responsabilidad del Fiduciario.

Pasamos a reseñar brevemente cuales son esos derechos:

a) Reembolso de los gastos y una retribución: La Ley 24.441 le reconoce esos derechos en el Art. 8.

b) Disponer de los bienes fideicomitidos: La Ley 24.441 le reconoce este derecho, siempre que ello esté de acuerdo con los fines del fideicomiso, aún sin requerirse el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, salvo estipulación en contrario (Art. 17). Será el propio contrato el que deberá establecer la forma y modalidad de dichas disposiciones, y cual es el grado de discrecionalidad del Fiduciario.

c) Gravar los bienes fideicomitidos: Al igual que en el caso anterior, el Fiduciario tiene facultades para ello de acuerdo con los fines del fideicomiso, en tanto no le esté prohibido o limitado en el contrato de fideicomiso.

d) Ejercer todas las acciones que correspondan en defensa de los bienes fideicomitidos: El Fiduciario es el "propietario fiduciario" y administrador del fideicomiso, de

modo que debe estar dotado del derecho de poder ejercer todas las acciones que requieran la defensa de los bienes fideicomitidos. Este es el derecho que le reconoce el Art. 18 de la ley 24.441.

EL PROBLEMA DE LA AFECTACIÓN ESPECIAL DE LOS DERECHOS DE COBRO. EL FIDEICOMISO

Como se ha señalado al comienzo, el proceso de titulización exige, para dar a los inversores un marco de seguridad adecuado, y además para que el vehículo (fideicomiso financiero o fondo cerrado de inversión) sea competitivo frente a otras alternativas de inversión, que los activos sean separados del patrimonio del originante.

A tal efecto, la Ley N° 24.441 introdujo en nuestro derecho la propiedad fiduciaria, o fideicomiso.

La propiedad o dominio fiduciario (el "trust" del derecho anglosajón) es un supuesto de dominio imperfecto, en el que el fiduciario adquiere un bien en interés y beneficio de un tercero, ostentando sólo una propiedad formal (en cuanto la "real" la ostenta el tercero beneficiario). Mediando esa estipulación, el bien no ingresa al patrimonio del fiduciario, y por lo tanto es inmune a la acción de los acreedores de éste. 

Conforme a la Ley 24.441, habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite uno o más bienes en propiedad fiduciaria a otra parte (fiduciario), quién se obliga a ejercerla en beneficio de quién se designe en el acto respectivo (beneficiario).

El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio de afectación con los bienes fideicomitidos, que no integran el patrimonio del fiduciario. En consecuencia, los acreedores de éste no tienen acción contra esos bienes, ni tampoco la tienen los acreedores del fiduciante salvo la acción de fraude (pues éste transfirió los bienes, restándolos de su patrimonio). En cuanto a los acreedores del beneficiario, éstos podrán subrogarse en los derechos del mismo.

El fideicomiso o negocio fiduciario se compone de dos relaciones jurídicas: una de contenido real, que comprende la transmisión del bien o derechos del fiduciante al fiduciario y otra personal que comprende la obligación que contrae el Fiduciario de cumplir el "encargo" que constituye la "finalidad" del fideicomiso. Precisamente en esa relación "personal" u "obligatoria" radica el núcleo de deberes que constituyen la actuación del fiduciario.

El fideicomiso se constituye por contrato o por testamento.

El contrato de fideicomiso es consensual, e independiente del acto por el cual se transfiere la propiedad fiduciaria de los bienes de que se trate. Mientras que aquél puede formalizarse por instrumento público o privado, el acto de transferencia fiduciaria deberá cumplir los requisitos de forma según la naturaleza del bien, incluyendo los de registro y publicidad.

Los riesgos inherentes a la titulización de derechos

Los riesgos inherentes a la titulización de derechos de cobro son los siguientes:

1) Riesgo por evicción: La eventual existencia de vicios que determinen la inexistencia, nulidad o ineficacia de los derechos, o de su negocio causal. Conforme a las normas del Código Civil, en toda cesión de derechos el cedente siempre es responsable por la existencia y legitimidad de los mismos, salvo cláusula en contrario.

2) Riesgo de mora: A los efectos de la titulización, los créditos que integran el conjunto son evaluados en cuanto a su calidad, y por medio de cálculos empíricos se establece cuál es el porcentaje de mora previsible. Si se emiten certificados de participación o títulos de deuda fiduciaria respecto de un fideicomiso, o cuotapartes tratándose de un fondo común de crédito, los inversores corren con el riesgo de que el nivel de morosidad previsto sea mayor, y por lo tanto la rentabilidad esperada o prometida disminuya. Por el contrario, los inversores en certificados de participación sin límite a su rentabilidad se beneficiarían de una morosidad menor.

3) Riesgo en la ejecución: Otro riesgo que ha de tenerse muy en cuenta en un proceso de titulización es la demora en la ejecución de los créditos impagos. Un excesivo lapso en el trámite de cobro atenta fuertemente en todo el esquema financiero del negocio. También este riesgo puede afectar a los titulares de certificados de participación o a los cuotapartistas de un fondo de crédito, pero no a los titulares de obligaciones negociables.

4) Riesgo performance: Se da sobre todo cuando se trata de la titulización de derechos de cobro que no son créditos. En ese caso, generalmente hay una cesión al vehículo (fondo o fideicomiso) de derechos futuros. Resulta evidente allí el riesgo de no generación de dichos derechos de cobro, sea por culpa o dolo del originante, sea por circunstancias exógenas (menor demanda de los servicios o productos ofrecidos por el originante; baja de tarifas por competencia, etc.).

5) Riesgo de cancelación anticipada: La cancelación anticipada de los créditos titulizados también afecta el esquema financiero del negocio, puesto que no siempre el titulizante podrá recolocar los fondos obtenidos a una tasa de rendimiento igual a la que daba el crédito cancelado. Al igual que en los dos casos anteriores, también este riesgo afecta a los titulares de certificados y cuotapartistas, pero no a los obligacionistas.

6) Riesgo del agente de cobro (servicer): Normalmente, la gestión de cobro de los derechos titulizados está en manos de un tercero, ajeno al fiduciario o a los órganos de los fondos. Es usual que la tarea sea conservada por los originantes o transmitentes de los derechos. Existe el riesgo de que el agente de cobro no pueda cumplir sus funciones, sea por dolo o culpa, por la acción de sus acreedores o problemas falenciales. En cualquiera de esos escenarios, se puede perder la recaudación de un período determinado, o haber demoras en su recuperación.

En definitiva, el hecho de que para un proceso de titulización determinado se elija alguna de los dos vehículos disponibles (fondos comunes de inversión o fideicomisos financieros) depende de múltiples factores, como ser el tipo de activos, el riesgo involucrado, el mercado en el que se efectuará la colocación, el perfil de los posibles inversores y – sobre todo - el tratamiento impositivo

LA TITULIZACIÓN DE ACTIVOS II

a) Respecto de activos reales:

- Los fondos comunes de inversión cerrados, en los que el patrimonio común está invertido en todo o en parte sustancial en los activos a titulizar (por ej., fondos inmobiliarios). Los inversores, al adquirir las cuotapartes en el mercado, adquieren un derecho de copropiedad sobre los activos del fondo, teniendo derecho a percibir las rentas derivadas de su explotación, a más de participar en el aumento del valor de dichos activos (ganancia de capital);

- La constitución de fideicomisos financieros, con igual objeto de inversión que los fondos comunes cerrados, a cuyo respecto se emiten certificados de participación (o, eventualmente, títulos de deuda fiduciaria por una parte de la inversión).

b) Respecto de derechos de cobro:

- La constitución de fideicomisos financieros y la emisión de certificados de participación, a través de los cuales los inversores adquieren virtualmente un derecho de copropiedad sobre los derechos titulizados (que constituyen el fideicomiso), asumiendo todos sus riesgos y beneficios.

- La constitución de fideicomisos financieros y la emisión de títulos de deuda fiduciaria, que dan derecho a la amortización del capital invertido y al cobro de una renta determinada, que no guarda necesariamente relación con la rentabilidad que arrojan los activos titulizados ( o fideicomitidos); o

- La constitución de un fondo común cerrado, en el que el patrimonio común está invertido en derechos de cobro de determinadas características.