miércoles, 2 de mayo de 2012

Prohibiciones Legales al Fiduciario


La prohibición básica es que el Fiduciario pueda resultar "beneficiario" o "fideicomisario", es decir la persona a la que se le destinen los bienes fideicomitidos. Ello como consecuencia de la prohibición de que él pueda adquirir los bienes objeto del fideicomiso.
Esta prohibición no puede ser dispensada en el acto constitutivo del fideicomiso. Sin embargo, la Comisión Nacional de Valores ha aceptado, al aprobar algunos contratos de fideicomiso financiero, que la prohibición impuesta por la ley al fiduciario de adquirir los bienes fideicomitidos admite al menos dos excepciones, que no alteran el espíritu de la prohibición general.
Una es el caso de sobreafectación de bienes para mejor garantizar el pago de los servicios de los títulos: los créditos, en la proporción sobreafectada, deben entenderse cedidos al fideicomiso bajo la condición de ser aplicados al pago de los servicios de los títulos en caso que el monto efectivamente cedido (es decir, la proporción del monto de los créditos por los cuales el cedente recibió una efectiva contraprestación) fuera insuficiente para pagar esos servicios según el flujo de pagos estimado, de manera que si la condición no se dio, o sólo se cumplió en parte, la cesión queda sin efecto. La prohibición legal pretende evitar una transacción en la que el fiduciario puede actuar bajo conflicto de intereses, pero éste no es el caso en este supuesto, toda vez que al haber sido cedidos los créditos sobreafectados en forma gratuita, la eventual retrocesión tampoco será onerosa, y por lo tanto no hay posibilidad de situación conflictiva alguna.
El otro supuesto se da en el caso de sustitución de créditos en mora: la sustitución implica per se la retrocesión (es decir, la readquisición) de los créditos afectados, que lo será al mismo banco fiduciario si éste hubiera sido el originante o cedente original. Nótese incluso que la sustitución está prevista en el Decreto 780/95.
También está prohibido que el contrato dispense al Fiduciario de su obligación de rendir cuentas, que constituye su deber natural como administrador de bienes de terceros.
Además, se prohibe (art. 7) la dispensa de la responsabilidad del Fiduciario por actos suyos o de sus dependientes ejecutados con culpa o dolo.
En consecuencia, resultan obligaciones no dispensables al Fiduciario: (i) La obligación de rendir cuentas (art. 7); (ii) La obligación de no adquirir los bienes fideicomitidos, con las salvedades expuestas; (iii) La obligación de responder por su culpa o dolo: La ley 24.441 prohibe en su art. 7 que el contrato pueda dispensar la culpa o dolo en que pudiera incurrir el Fiduciario o sus dependientes.

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